ITP, AJD y el artículo 314 de la Ley del Mercado de Valores

La regla general y su excepción

La transmisión de valores, admitidos o no a negociación, está exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Esa es la regla, y es la que hace que comprar una sociedad mediante la adquisición de sus participaciones sea, en términos de imposición indirecta, más eficiente que comprar sus activos.

El artículo 314 de la Ley del Mercado de Valores introduce una cláusula antielusión: cuando la transmisión de valores se realiza con ánimo de eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles subyacentes, la exención no se aplica y la operación tributa como transmisión de esos inmuebles. La norma establece presunciones —fundamentalmente, la toma de control de entidades cuyo activo esté formado en su mayor parte por inmuebles no afectos a actividades económicas— que admiten prueba en contrario.

En la práctica, esto significa que en la compra de sociedades con patrimonio inmobiliario relevante hay que hacer dos análisis antes de firmar: la composición real del activo y la afectación de los inmuebles a una actividad económica. Si el resultado es dudoso, la contingencia debe cuantificarse y decidirse quién la asume.

Qué se analiza

• Composición del activo de la sociedad a valor real y no contable, identificando qué proporción corresponde a inmuebles y cuáles de ellos están afectos a una actividad económica efectiva.
• Prueba de la afectación. Que un inmueble figure como afecto en la contabilidad no basta: hay que poder acreditar que se destina a una actividad económica real, con medios y organización.
• Toma de control. Si la operación otorga al adquirente el control de la entidad, o si lo amplía una vez obtenido, que es el presupuesto de la presunción.
• Motivo económico de la estructura. Si la sociedad se constituyó y aportó el inmueble poco antes de la venta, la presunción se refuerza; si la sociedad lleva años explotando un negocio, decae.
• Base imponible potencial y tipo aplicable en la comunidad autónoma correspondiente, que es lo que permite poner cifra a la contingencia.

Otras figuras indirectas de la operación

Operaciones societarias

Las ampliaciones de capital, las aportaciones no dinerarias y las reducciones de capital tienen su propio tratamiento en la modalidad de operaciones societarias, con exenciones amplias pero con excepciones que conviene verificar, especialmente en las reducciones de capital con devolución de aportaciones y en la disolución de sociedades.

Actos jurídicos documentados

Las escrituras que documentan actos inscribibles y valuables devengan AJD en su cuota variable, con tipos que fija cada comunidad autónoma. Aparece en aportaciones de inmuebles, en constituciones de hipoteca en garantía del precio aplazado, en segregaciones y en declaraciones de obra nueva que a veces se aprovechan para regularizar en el marco de la operación.

La transmisión de unidad económica autónoma

En un asset deal, la transmisión de un conjunto de elementos que constituyen una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad por sus propios medios queda no sujeta a IVA. Esa no sujeción arrastra una consecuencia relevante: los inmuebles incluidos en la transmisión pueden quedar sujetos a ITP. Determinar si hay o no unidad autónoma es, por tanto, una decisión con impacto directo en el coste de la operación, y debe tomarse con el análisis hecho, no después de la escritura.

La plusvalía municipal

El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana se devenga en las transmisiones de inmuebles urbanos. No se devenga en una compra de participaciones, salvo que resulte aplicable la excepción del artículo 314. En operaciones inmobiliarias, su importe debe estimarse dentro del coste total de la estructura elegida.